,,Orientierungssatz

1. Auf die Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn Versagungsgründe nicht vorliegen. (Rn.16)

2. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes für Gäste bestimmten Räume von behinderten Menschen nicht barrierefrei genutzt werden können, soweit diese Räume in einem Gebäude liegen, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung für die erstmalige Errichtung, für einen wesentlichen Umbau oder eine wesentliche Erweiterung erteilt wurde. (Rn.18)

3. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verfassungswidrig sein könnte. (Rn.26),,

Der Kläger des zugrundeliegenden Verfahrens hatte eine Gaststätte von seinem Vorgänger übernommen, die er in Berlin-Spandau betreibt.

,, …Die Gaststätte ist barrierefrei zugänglich und umfasst eine im Erdgeschoss liegende Gastraumfläche von 149,55 qm sowie einen Schankvorgarten. Nur über eine Treppe erreichbar befinden sich im Unterschoss die Gästetoiletten. Die Gaststätte wird aufgrund einer Baugenehmigung aus dem Jahre 1975 betrieben. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit, dass die baulichen Abweichungen des gegenwärtigen Zustands der Gaststätte von der im Jahre 1966 gefertigten Skizze der Örtlichkeiten jedenfalls vor dem Jahre 2002 vorgenommen wurden…. ,,

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,, …Bei Antragstellung wies das Bezirksamt den Kläger darauf hin, dass nach der landesrechtlichen Gaststättenverordnung ab einer Schankraumfläche von 50 qm mindestens eine Toilettenanlage für mobilitätsbehinderte Gäste benutzbar sein müsse und forderte ihn auf, schriftlich mitzuteilen, wie die Anforderungen in seinem Betrieb umgesetzt werden könnten. Zunächst machte der Kläger geltend, der Einbau einer barrierefrei gestalteten Toilette sei nur bei hohen Kosten und zu Lasten der Schankraumfläche möglich; ein Treppenlift sei zwar günstiger, allerdings immer noch mit Kosten in Höhe von 29.000 Euro verbunden, wobei die frisch sanierten Toiletten erneut umgebaut werden müssten. Er habe zudem bei der Übernahme des Betriebes bereits 30.000 Euro für Instandhaltungsrückstände seines Vorgängers aufwenden müssen.... ,,

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,, …Mit Bescheid vom 29. April 2015, dem Kläger zugestellt am selben Tage, versagte das Bezirksamt die Erteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis und drohte für den Fall, dass der Kläger nach Empfang des Versagungsbescheides seinen Betrieb fortsetze, unmittelbaren Zwang durch Schließung und Versiegelung der Gaststätte an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Gaststätte des Klägers erfülle die Maßgaben der Gaststättenverordnung nicht, die für Gaststätten einer Größe wie der des Klägers den Einbau eines behindertengerechten WCs vorschreibe. Die Integration von Menschen mit Mobilitätsbeeinträchtigungen in das Sozialleben, wozu auch die barrierefreie Benutzung von Schank- und Speisewirtschaften ohne gesundheitliche und hygienische Gefahren gehöre, habe Verfassungsrang. Es sei nicht wegen einer unzumutbaren Belastung von diesem Erfordernis abzusehen. Soweit das Bauaufsichtsamt und der Schwerbehindertenbeauftragte von einem Bestandsschutz der Gaststätte ausgingen, handele es sich lediglich um baurechtliche Argumente, hier sei jedoch nach Gaststättenrecht zu entscheiden.... ,,

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,, …Die allein in Betracht kommenden Versagungsgründe des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 2a GastG i.V.m. § 4 Abs. 3 GastG sind entgegen der Auffassung des Beklagten nicht erfüllt.

a. Nach der - durch Gesetz vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467) eingefügten – Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes für Gäste bestimmten Räume von behinderten Menschen nicht barrierefrei genutzt werden können, soweit diese Räume in einem Gebäude liegen, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung für die erstmalige Errichtung, für einen wesentlichen Umbau oder eine wesentliche Erweiterung erteilt wurde oder das, für den Fall, dass eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist, nach dem 1. Mai 2002 fertig gestellt oder wesentlich umgebaut oder erweitert wurde. Zu den zum Aufenthalt der Gäste bestimmten Räumen gehören auch die Toiletten. Zwar sind diese in der Gaststätte des Klägers nur über eine Treppe im Untergeschoss des Gebäudes und damit nicht barrierefrei im Sinne dieser Vorschrift nutzbar. Doch ist § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG auf die Gaststätte des Klägers nicht anwendbar. Denn deren Räume liegen – unstreitig – nicht in einem Gebäude, für das nach dem 1. November 2002 eine Baugenehmigung erteilt wurde. Dokumentiert ist vielmehr eine Baugenehmigung aus dem Jahre 1975; ob, worauf der gestempelte Vermerk auf dem als Anlage K12 vorgelegten Grundriss „Gehört zu Baugenehmigung Nr. 369/98 vom 15. April 1998, Bauaufsichtlich geprüft … Bezirksamt S... von Berlin …“ hinweisen könnte, die Gaststätte Gegenstand einer weiteren Baugenehmigung aus dem Jahre 1998 war, muss nicht vertieft werden, weil auch diese jedenfalls nicht den zeitlichen Anwendungsbereich der Vorschrift betrifft. Auch ein wesentlicher Umbau oder eine wesentliche Erweiterung ohne das Erfordernis einer Baugenehmigung für die Zeit nach dem 1. Mai 2002 kann vorliegend nicht festgestellt werden. Ob die Abweichungen, die für den Gastraum auf dem Grundriss aus dem Jahre 1966 (ebenfalls Anlage K12) dokumentiert sind, einen wesentlichen Umbau darstellen – die Beteiligten sind sich einig, dass dies nicht der Fall ist -, muss ebenfalls nicht weiter aufgeklärt werden. Denn jedenfalls sind diese Umbauten nach den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten vor dem letztgenannten Stichtag erfolgt.

Der Beklagte vermag nichts Gegenteiliges aus der Verordnungsermächtigung des § 4 Abs. 3 GastG herzuleiten. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 GastG können die Landesregierungen durch Rechtsverordnung zur Durchführung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG Mindestanforderungen bestimmen, die mit dem Ziel der Herstellung von Barrierefreiheit an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume zu stellen sind (lit. a), und zur Durchführung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GastG die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Falles der Unzumutbarkeit festlegen (lit. b). Das Land Berlin hat von dieser Verordnungsermächtigung durch die Ausgestaltung der Verordnung zur Ausführung des Gaststättengesetzes vom 10. September 1971 (GVBl. S. 1778), geändert durch Gesetz vom 14. Dezember 2005 (GVBl. S. 754 – GastV) Gebrauch gemacht. Dort ist in § 3 Abs. 1 Satz 2 GastV u.a. geregelt, dass der Hauptzugang zu Schank- und Speisewirtschaften barrierefrei – dies trifft auf die Gaststätte des Klägers zu – und die den Gästen dienenden Räume der Schank- und Speisewirtschaften barrierefrei zugänglich und nutzbar sein müssen. § 4 Abs. 1 Satz 2 GastV präzisiert diese Vorgabe in Bezug auf Toilettenanlagen dahin, dass ab einer Schank- und Speiseraumfläche von 50 qm mindestens eine barrierefrei gestaltete Toilette für mobilitätsbehinderte Gäste nutzbar sein muss.... ,,

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,, …Nach diesem Maßstab fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verfassungswidrig sein könnte. Denn die Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG, mit der Gesetzgeber eine „flankierende Maßnahme“ zu den Anforderungen der Landesbauordnungen im Blick hatte (BT-Drs. 14/7420, S. 36), bewirkt keine Verschlechterung der Situation von Personen wegen ihrer (Geh-)Behinderung und stellt daher keine Benachteiligung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG dar. Vielmehr verfolgt sie das Ziel, durch Regelungen gegenüber Dritten die Situation von Menschen mit (Geh-)Behinderungen in Bezug auf den Zugang und die Benutzung von Gaststätten zu verbessern. Hierfür kann sich der Gesetzgeber auf Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG berufen, der einen Förderungs- und Integrationsauftrag an den Staat enthält, auf die gleichberechtigte Teilhabe behinderter Menschen hinzuwirken (vgl. BT-Drs. 12/8165, S. 29). Soweit der Gesetzgeber allerdings durch den Erlass von Vorschriften auf den Abbau von Hindernissen hinwirkt, die als tatsächliche Umstände einer gleichberechtigten Teilhabe von Menschen mit Behinderungen entgegenstehen – wie hier bei physischen Hindernissen für (geh-)behinderte Gäste von Schank- und Speisewirtschaften -, kommt ihm ein Gestaltungsspielraum zu. Dass der Gesetzgeber diesen durch das Willkürverbot begrenzten Spielraum (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 1980 - 1 BvL 50/79, 1 BvL 89/79, 1 BvR 240/79 -, Rn. 50, juris) vorliegend dadurch überschritten haben könnte, dass er durch die streitige Stichtagsregelung bestehende Gaststätten unter bestimmten Voraussetzungen von der Neuregelung freigestellt hat, ist nicht ersichtlich. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt und dass die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (vgl. BVerfG, a.a.O.). Der Gesetzentwurf führt hierzu aus (BT-Drs. 14/7420, S. 36):

„Die Regelung kommt nicht bereits bei jedem Fall einer erneuten Konzessionserteilung (wie z. B. beim bloßen    Pächterwechsel) zur Anwendung, sondern nur dann, wenn die Gaststätte in einem Gebäude liegt, für das die Baugenehmigung zur erstmaligen Errichtung oder für einen wesentlichen Um- oder Erweiterungsbau nach dem Stichtag, das heißt 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes erteilt worden ist. Bedarf eine solche Baumaßnahme keiner Baugenehmigung, so ist auf die Fertigstellung vor dem Stichtag, das heißt vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abzustellen. Mit dieser Regelung wird die im Interesse des Vertrauensschutzes erforderliche Planungssicherheit gewährleistet."... ,,

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,, …Der Beklagte vermag nichts Günstigeres aus Art. 11 der Verfassung von Berlin (VvB) herzuleiten. Nach dieser Vorschrift dürfen Menschen mit Behinderungen nicht benachteiligt werden. Das Land ist verpflichtet, für die gleichwertigen Lebensbedingungen von Menschen mit und ohne Behinderung zu sorgen.

Insbesondere vermittelt der über den Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hinausgehende Wortlaut des Art. 11 Satz 2 VvB dem Beklagten keine Rechtsgrundlage, über die Anwendung der §§ 3 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 1 Satz 1 GastV von den Vorgaben des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG abzuweichen. Denn dem steht Art. 31 GG entgegen, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht. Zum Landesrecht, das nach der Kollisionsnorm des Art. 31 GG hinter dem Bundesrecht zurückzustehen hat, gehört auch das Landesverfassungsrecht (Korioth, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Stand: September 2015, Art. 31 Rn. 24).

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Dem steht nicht entgegen, dass das Recht der Gaststätten mit der Föderalismusreform (Gesetz vom 28. August 2006, BGBl. I, S. 2034) durch Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in die alleinige Zuständigkeit der Länder übertragen wurde (vgl. zusammenfassend Degenhardt, NVwZ 2006, 1209 ff.). Denn eine Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz stellt den Beklagten in diesem Bereich nicht von den Maßgaben der Artt. 31, 80 GG frei. Vielmehr hat es der Beklagte - mittlerweile - in der Hand, im Rahmen des ihm dabei zukommenden gesetzgeberischen Spielraums das als Bundesrecht fortgeltende Gaststättengesetz durch ein Landesgesetz zu ersetzen (Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG). Solange er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, ist er an die Vorgaben des bestehenden Gaststättengesetzes gebunden.... ,,